«Не ошибается только тот, кто ничего не делает» — эту общеизвестную истину помнит каждый. Однако есть еще и другая мудрость: «Предупрежден — значит, вооружен». Поэтому лучше вовремя узнать об ошибках, которые допустили другие, чтобы избежать их в собственной работе
Конечно, в одной статье сложно рассмотреть все возможные ошибки, которые допускают в своей работе кадровики. Поэтому мы выбрали десять наиболее типичных ошибок, на которых и остановимся подробнее.
ОШИБКА 1: заключение контракта в случаях, не предусмотренных законодательством
Согласно ч. 3 ст. 21 КЗоТ, контракт является особой формой трудового договора, в котором срок его действия, права, обязанности и ответственность сторон (в т. ч. материальная), условия материального обеспечения и организации труда работника, условия расторжения договора (в т.ч. досрочного), могут устанавливаться соглашением сторон. Далее в норме четко определено, что сфера применения контракта определяется законами Украины. Это означает, что контрактная форма трудового договора может применяться только в тех случаях, когда это прямо предусмотрено законодательством. Перечень законов и категории работников, с которыми разрешена контрактная форма трудового договора, изложены в письме Минтруда от 06.05.2000 г. № 06/2-4/66.
Порядок заключения контрактной формы трудового договора регулируется постановлением КМУ «Об упорядочении применения контрактной формы трудового договора» от 19.03.1994 г. № 170. Типовая форма контракта утверждена приказом Минтруда от 15.04.1994 г. № 23. Поэтому при заключении контрактной формы трудового договора за основу должна приниматься именно типовая форма договора.
Также следует помнить, что условия контракта, ухудшающие положение работника по сравнению с действующим законодательством, соглашениями и коллективным договором, считаются недействительными.
Правовыми последствиями заключения контракта в случаях, не предусмотренных законодательством, является нарушение трудового законодательства. Работодатель в данной ситуации будет нести административную ответственность согласно ст. 41 КоАП в виде наложения штрафа на должностных лиц предприятий от 30 до 100 НМДГ (от 510 до 1700 грн).
Подытожим
В случае заключения контракта с работником, не относящимся к категории лиц, с которыми согласно законам может заключаться контракт, составленный и подписанный сторонами письменный документ с таким названием не может получить правового режима контракта. Однако он является основанием возникновения трудовых правоотношений между работником и работодателем. Такой контракт может быть признан недействительным только в той части, которая ухудшает положение работника по сравнению с обычными трудовыми договорами. То есть он трансформируется в обычный трудовой договор, заключенный на неопределенный срок. В свою очередь, должны быть сохранены условия, предусматривающие дополнительные по сравнению с законодательством, трудовые и социально-бытовые льготы для работников.
ОШИБКА 2: безосновательное заключение срочного трудового договора
Срочный трудовой договор заключается только в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом (ч. 2 ст. 23 КЗоТ):
характера предстоящей работы, например, принятие на работу сезонного работника;
условий ее выполнения, например, когда работник в силу субъективных обстоятельств временно не может выполнять свои должностные обязанности, а за ним сохраняется место работы (наиболее распространенный случай — принятие на работу работника на место работницы, находящейся в отпуске по беременности и родам);
интересов работника, например, семейных обстоятельств (нормативные акты не определяют этих случаев, поэтому в заявлении работник должен указать обстоятельство, которое заставляет его заключать трудовой договор на определенный срок);
в других случаях, предусмотренных законодательными актами.
В остальных случаях заключение срочного трудового договора будет считаться безосновательным, а увольнение работника по истечении срока трудового договора — незаконным.
Обратите внимание!
Трудовые договоры, которые были перезаключены один или несколько раз, за исключением вышеуказанных случаев (ч. 2 ст. 23 КЗоТ), считаются заключенными на неопределенный срок (ч. 2 ст. 391 КЗоТ).
В то же время правомерное перезаключение срочного трудового договора не влечет за собой вышеуказанных последствий (например, срочный трудовой договор, заключенный на период нахождения в отпуске по беременности и родам и продленный на период нахождения работницы в отпуске по уходу за ребенком).
Кроме того, следует учесть, что если по истечении срока трудового договора трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не требует их прекращения, действие данного договора считается продленным на неопределенный срок.
Подытожим
В случае если срочный трудовой договор был заключен без законных оснований и работник был уволен по его окончании по п. 2 ст. 36 КЗоТ (окончание срока трудового договора), правовым последствием может быть признание увольнения незаконным в случае обращения работника в суд. В этом случае суд обязывает восстановить такого работника на работе и выплатить ему средний заработок за время вынужденного прогула (ст. 235 КЗоТ).
ОШИБКА 3: установление испытательного срока с нарушением законодательства о труде
При заключении трудового договора соглашением сторон может быть обусловлено установление испытательного срока с целью проверки соответствия работника работе, которая ему поручается. Условие об установлении испытательного срока должно быть указано в приказе (распоряжении) о приеме на работу (ч. 1 ст. 26 КЗоТ).
В период испытательного срока на работников распространяется законодательство о труде. Это означает, что такой работник должен получать заработную плату не менее чем должностной оклад, предусмотренный штатным расписанием. А также этот период засчитывается ему в стаж, дающий право на отпуск, и, соответственно, при увольнении ему должна быть выплачена денежная компенсация за неиспользованный ежегодный отпуск.
Следует помнить, что не всем работникам можно устанавливать испытательный срок.
Обратите внимание!
Не устанавливается испытательный срок при приеме на работу:
лиц, не достигших 18 лет;
молодых рабочих после окончания ПТУ;
молодых специалистов после окончания вуза;
лиц, уволенных в запас с военной или альтернативной (невоенной) службы;
инвалидов, направленных на работу в соответствии с рекомендациями МСЭК.
Испытательный срок не устанавливается также в случае:
приема на работу в другую местность;
перевода на работу на другое предприятие;
в прочих случаях, предусмотренных законодательством.
(ч. 3 ст. 26 КЗоТ)
К прочим случаям относятся, например, запрет на установление истпытательного строка сезонным и временным работникам, лицам, поступающим на работу по конкурсу, на выборные должности и руководителям, избранным на должность.
Испытательный срок также нельзя устанавливать при переводе работника с одной должности на другую, поскольку нормами трудового законодательства предусмотрено, что испытательный срок может применяться только при приеме на работу.
Испытательный срок не может быть больше, чем предусмотрено законодательством. В частности, испытательный срок не может превышать 3-х месяцев, а для отдельных категорий работников, по согласованию профсоюза — 6-ти месяцев. Для рабочих такой срок не может превышать 1-го месяца.
Продлить испытательный срок можно только на количество дней, в которые работник отсутствовал на работе в связи с временной нетрудоспособностью или по другим уважительным причинам.
В случае если по истечении испытательного срока трудовые отношения с работником продолжаются хотя бы день, уволить его, как не прошедшего испытательный срок, нельзя.
Условия об установлении испытательного срока в трудовую книжку не заносятся (см. материал «Ведение трудовых книжек работников» газеты «Интерактивная бухгалтерия» в №№ 16(25) и 19(28) за 2013 г.).
Подытожим
Правовыми последствиями установления испытательного срока категориям работников, для которых он не допускается, или на более долгий срок, чем предусмотрено законодательством, является нарушение работодателем законодательства о труде, влекущее за собой наложение штрафа от 30 до 100 НМДГ (ст. 41 КоАП). В случае обращения работника в суд по причине его увольнения по ст. 28 КЗоТ расторжение трудового договора признается незаконным с восстановлением его на работе и выплатой среднего заработка за время вынужденного прогула.
ОШИБКА 4: заключение договора о полной материальной ответственности без законных оснований
Письменные договоры о полной материальной ответственности могут быть заключены с работниками (ст. 1351 КЗоТ):
достигшими восемнадцатилетнего возраста;
занимающими должности или выполняющими работы, непосредственно связанные с хранением, обработкой, продажей (отпуском), перевозкой или применением в процессе производства переданных им ценностей. Перечень таких должностей и работ утвержден постановлением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 28.12.1977 г. № 447/24 (далее — Перечень).
Итак, заключение договора о полной материальной ответственности возможно только с категориями работников, которые указаны в данном Перечне.
Перечень должностей и работ не подлежит расширенному толкованию, поэтому если договоры о полной материальной ответственности заключены с работниками, чьи должности или характер выполняемой работы не указаны в Перечне, они не будут иметь юридического веса и, соответственно, не будут основанием для привлечения работника к полной материальной ответственности.
Кроме того, договор о полной индивидуальной материальной ответственности работника заключается в соответствии с Типовым договором, утвержденным тем же Постановлением, поэтому заключение его в произвольной форме будет считаться незаконным, а сам договор — недействительным.
Подытожим
Если договор о полной материальной ответственности не заключен или заключен безосновательно, работник будет нести только ограниченную материальную ответственность, за исключением случаев, предусмотренных ст. 134 КЗоТ. А в случае применения к нему полной материальной ответственности он может обратиться в суд.
Напомним!
Работники несут материальную ответственность в полном размере ущерба, причиненного по их вине предприятию, учреждению, организации, в случаях когда:
1) между работником и предприятием, учреждением, организацией в соответствии со ст. 1351 КЗоТ заключен письменный договор о принятии на себя работником полной материальной ответственности за необеспечение сохранности имущества и других ценностей, переданных ему для хранения или для других целей;
2) имущество и другие ценности были получены работником под отчет по разовой доверенности или по другим разовым документам;
3) ущерб причинен действиями работника, содержащими признаки деяний, преследуемых в уголовном порядке;
4) ущерб причинен работником, находившимся в нетрезвом состоянии;
5) ущерб причинен недостачей, умышленным уничтожением или умышленной порчей материалов, полуфабрикатов, изделий (продукции), в том числе при их изготовлении, а также инструментов, измерительных приборов, специальной одежды и других предметов, выданных предприятием, учреждением, организацией работнику в пользование;
6) в соответствии с законодательством на работника возложена полная материальная ответственность за ущерб, причиненный предприятию, учреждению, организации при исполнении трудовых обязанностей;
7) ущерб причинен не при исполнении трудовых обязанностей;
8) должностное лицо виновно в незаконном увольнении или переводе работника на другую работу;
9) руководитель предприятия, учреждения, организации всех форм собственности виновен в несвоевременной выплате заработной платы свыше одного месяца, что привело к выплате компенсаций за нарушение сроков ее выплаты, и при условии, что Государственный бюджет Украины и местные бюджеты, юридические лица государственной формы собственности не имеют задолженности перед данным предприятием. (ст. 134 КЗоТ)
ОШИБКА 5: отстранение работника от работы в случаях, не предусмотренных законодательством
Отстранение — временное недопущение работника к выполнению своих обязанностей. Осуществлять отстранение имеют право работодатель и должностные лица государственных органов. В случае отстранения от работы трудовые правоотношения и действие трудового договора продолжаются, хотя работник временно к работе не допускается.
Отстранение работников от работы допускается в случае (ст. 46 КЗоТ):
появления на работе в нетрезвом состоянии, в состоянии наркотического или токсического опьянения;
отказа либо уклонения от обязательных медицинских осмотров, обучения, инструктажа и проверки знаний по охране труда и противопожарной охране;
в других случаях, предусмотренных законодательством.
Такими «другими» случаями являются:
вынесение постановления прокурора в случае возбуждения уголовного дела;
лишение специального права, удостоверения, лицензии, которые необходимы для выполнения работы или обязанностей (например, лишение водительских прав);
отстранение государственного служащего согласно ст. 22 Закона Украины «О государственной службе» от 16.12.1993 г. № 3723-XII в случае невыполнения служебных обязанностей, которое привело к человеческим жертвам или причинило значительный материальный или моральный ущерб. Отстранение происходит с сохранением заработной платы. Продолжительность отстранения от исполнения полномочий по должности не должна превышать времени служебного расследования и проводиться в срок до двух месяцев.
Вышеуказанный перечень случаев является исчерпывающим и не подлежит расширенному толкованию.
Что касается оплаты времени отстранения, то законодательство прямо или косвенно установило следующие варианты норм:
1) заработная плата за период отстранения не сохраняется;
2) заработная плата за период отстранения не сохраняется, но возмещается на основе специального закона (п. 1 ст. 3 Закона Украины «О порядке возмещения ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда» от 01.12.1994 г . № 266/94-В?Р);
3) заработная плата за период отстранения сохраняется полностью;
4) заработная плата сохраняется в размере 2/3 тарифной ставки (должностного оклада);
5) за период отстранения работнику выплачивается пособие по социальному страхованию.
Поэтому заработная плата за период отстранения сохраняется только в случаях, предусмотренных законодательством. Если сохранение прямо не предусмотрено законодательными актами, отстранение происходит без ее сохранения.
Решение об отстранении оформляется распорядительным документом. На период действия отстранения работник не может быть переведен на другую должность. Работник допускается к работе только после издания отдельного приказа об отмене отстранения.
Подытожим
В случае признания отстранения незаконным, особенно когда оно происходило без сохранения заработной платы, работник имеет право требовать денежную компенсацию за период незаконного отстранения в т.ч. компенсацию морального ущерба.
ОШИБКА 6: временный и постоянный перевод
Временный перевод работника на другую работу, не обусловленную трудовым договором (ст. 33 КЗоТ), допускается только с его согласия. Это означает, что сотрудника можно перевести на другую работу на определенный срок по его желанию.
Временный перевод без согласия работника допускается на срок до одного месяца, если работа не противопоказана работнику по состоянию здоровья и только в следующих случаях (ч. 2 ст. 33 КЗоТ):
для предотвращения или ликвидации последствий стихийного бедствия, эпидемий, эпизоотий, производственных аварий;
других обстоятельств, которые ставят либо могут поставить под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия людей.
Данный перечень временного перевода является исчерпывающим, поэтому произвольное его расширения не допускается.
Внимание!
Запрещается временный перевод на другую работу беременных женщин, женщин, имеющих ребенка-инвалида или ребенка в возрасте до шести лет, а также лиц в возрасте до восемнадцати лет без их согласия, но в случае их согласия временный перевод является законным.
(ч. 3 ст. 33 КЗоТ)
Временный перевод работников в случае простоя (ст. 34 КЗоТ) может происходить также по их согласию с учетом специальности и квалификации. Работники в данном случае могут быть переведены на другую работу на том же предприятии на все время простоя или на другое предприятие, но в той же местности, на срок до одного месяца.
Напомним!
Простой — это приостановление работы, вызванное отсутствием организационных или технических условий, необходимых для выполнения работы, неотвратимой силой либо другими обстоятельствами.
Временный перевод отличается от постоянного ограничением определенными временными рамками, которые законодательством не определены. Так что это может быть неделя или даже год.
Запись о временном переводе в трудовую книжку не заносится, а о постоянном — заносится.
При переводе на другую постоянную нижеоплачиваемую работу за работником сохраняется его прежний средний заработок в течение двух недель со дня перевода (ст. 114 КЗоТ).
Подытожим
Правовые последствия незаконного перевода вытекают из ст. 235 КЗоТ, согласно которой в случае незаконного перевода на другую работу работник должен быть восстановлен на прежней работе. Кроме того, при задержке работодателем исполнения решения суда в случае незаконного перевода на другую работу работника, суд выносит определение о выплате работнику среднего заработка или разницы в заработке за время задержки. Однако даже если дело не дошло до органа, рассматривающего трудовой спор, правовыми последствиями будет нарушение законодательства о труде (ст. 41 КоАП).
ОШИБКА 7: предоставление отпуска без сохранения зарплаты по согласию сторон, превышающего продолжительность, предусмотренную законодательством
Статья 26 Закона об отпусках устанавливает императивную норму о продолжительности отпуска без сохранения заработной платы по соглашению сторон. Данная статья содержит четкое ограничение относительно количества дней отпуска без сохранения заработной платы.
По семейным обстоятельствам и по другим причинам работнику может предоставляться отпуск без сохранения заработной платы на срок, обусловленный соглашением между работником и работодателем, но не более 15 календарных дней в год.
Поскольку отпуск предоставляется по соглашению сторон, работник должен выразить свое желание письменно в форме заявления. Работодатель по своей инициативе в одностороннем порядке предоставлять такой отпуск не может.
Другой вид отпуска без сохранения заработной платы, предусмотренный ст. 25 Закона об отпусках, предоставляется в обязательном порядке работникам, исключительный перечень которых установлен данной статьей. Работодатель не вправе отказать работнику в предоставлении отпуска, если он имеет на него право, но это не значит, что в случае возникновения обстоятельств, указанных в ст. 25 Закона об отпусках, работник обязан использовать его обязательно.
Подытожим
Непредоставление отпуска без сохранения заработной платы по ст. 25 КЗоТ или нарушение ограничений, предусмотренных ст. 26 КЗоТ, является нарушением законодательства о труде и влечет за собой наложение штрафа от 30 до 100 НМДГ (ст. 41 КоАП).
ОШИБКА 8: ошибки в случае применения неполного рабочего времени
Работа на условиях неполного рабочего времени регламентируется ст. 56 КЗоТ.
Неполное рабочее время может быть установлено:
по соглашению между работником и работодателем. В данном случае инициатива исходит от работника, что подтверждается заявлением;
по инициативе работодателя, если на предприятии осуществляются изменения в организации производства и труда и с соблюдением процедуры, предусмотренной частью третьей ст. 32 КЗоТ. Об изменении существенных условий труда работник должен быть уведомлен не позднее чем за два месяца;
в обязательном порядке по просьбе беременной женщины, женщины, имеющей ребенка в возрасте до четырнадцати лет или ребенка-инвалида, в т.ч. такого, который находится на ее попечении, или осуществляющей уход за больным членом семьи в соответствии с медицинским заключением.
Неполное рабочее время может устанавливаться на определенный период или без ограничения срока, о чем обязательно указывается в приказе. Кроме того, в приказе должно быть четко указано количество часов работы при неполном рабочем дне или количество рабочих дней при переводе на неполную рабочую неделю.
Оплата труда в случае установления неполного рабочего времени производится пропорционально отработанному времени или в зависимости от выработки. Неполное рабочее время не следует путать с сокращенным рабочим временем, которое устанавливается для льготных категорий лиц, предусмотренных ст. 51 КЗоТ, при котором количество рабочих часов сокращается, а оплата осуществляется полностью.
Довольно часто ошибочно считают, что при неполном рабочем времени ежегодный отпуск предоставляется пропорционально отработанному времени, ведь в законодательстве якобы нет прямой нормы, предусматривающей предоставление отпуска полной продолжительности. Однако согласно ч. 3 ст. 56 КЗоТ работа на условиях неполного рабочего времени не влечет за собой каких-либо ограничений объема трудовых прав работников. Благодаря этой универсальной фразе следует считать, что отпуск — это право на отдых, которое гарантировано Конституцией Украины, а потому работникам, работающим на условиях неполного рабочего времени, предоставляется отпуск полной продолжительности. Исключение составляет лишь ежегодный дополнительный отпуск за вредные условия труда, поскольку он предоставляется пропорционально фактически отработанному времени (п. 9 Приказа Минтруда «Об утверждении Порядков применения Списков производств, работ, цехов, профессий и должностей, работа в которых дает право на ежегодные дополнительные отпуска за работу с вредными и тяжелыми условиями труда и за особый характер труда» от 30.01.1998 г. № 16).
Подытожим
В случае несогласия работника на установление неполного рабочего времени в связи с изменением существенных условий труда он подлежит увольнению по п. 6 ст. 36 КЗоТ. Однако в случае если изменение существенных условий труда происходило без соблюдения законодательно установленной процедуры (в частности, предупреждение не позднее, чем за два месяца до установления), работник может обратиться в суд касательно незаконного увольнения. Также незаконным будет установление неполного рабочего времени работнику без его согласия, если изменения в организации производства и труда на предприятии не проводились.
ОШИБКА 9: отсутствие кадровой документации у физического лица — частного предпринимателя
Достаточно распространенная на практике ситуация, когда физлица — предприниматели не ведут кадровую документацию, в частности, не разрабатывают правила внутреннего трудового распорядка, не ведут табель учета рабочего времени, не составляют график отпусков, не выдают приказы. Вся их кадровая документация состоит только из заключенных письменных трудовых договоров с наемными работниками с регистрацией их в центре занятости. Однако даже в этих случаях приказы о приеме на работу выдаются не всегда.
На самом деле — это нарушение трудового законодательства, ведь согласно ст. 3 КЗоТ законодательство о труде регулирует трудовые отношения работников всех предприятий независимо от форм собственности, а также лиц, работающих по трудовому договору с физическими лицами.
Частный предприниматель, использующий наемный труд, обязан:
заключать трудовые договоры с наемными работниками исключительно в письменной форме и выдавать соответствующие приказы о приеме на работу;
регистрировать трудовые договоры в центре занятости в течение недели со дня фактического допуска работника к работе;
составлять графики отпусков, издавать приказы о предоставлении отпусков;
вести табель учета рабочего времени;
составлять правила внутреннего трудового распорядка;
вносить записи в трудовую книжку работника.
Исключение составляет коллективный договор, поскольку согласно ст. 2 Закона Украины «О коллективных договорах и соглашениях» от 01.07.1993 г. № 3356-XII он заключается на предприятиях, в учреждениях и организациях независимо от форм собственности и хозяйствования, которые используют наемный труд и имеют статус юридического лица.
Кроме того, согласно п. 2.21 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек, утвержденной приказом Минтруда Украины, Минюста Украины, Минсоцзащиты населения Украины от 29.07.1993 г. № 58, трудовая книжка хранится не у частного предпринимателя, а у работника.
Подытожим
Отсутствие кадровой документации является нарушением трудового законодательства и влечет за собой наложение штрафа на граждан — субъектов предпринимательской деятельности от 30 до 100 НМДГ на основании ст. 41 КоАП.
ОШИБКА 10: ошибки при увольнении работников
Наиболее распространенными и одновременно грубыми ошибками, которые приводят к весомым негативным последствиям, в том числе и обращению в суд, являются ошибки, допущенные при увольнении работников.
Увольнение работников происходит только в случаях, предусмотренных законодательством, в частности, по ст. ст. 7, 25, 28, 36, 38, 39, 40, 41, 45, 199 КЗоТ. Увольнение может происходить лишь по одному основанию.
Довольно часто кадровики путают основания, которые якобы на первый взгляд похожи. Например, увольнение по собственному желанию по уважительным причинам на основании медицинского заключения (ст. 38 КЗоТ) и увольнение работника в связи с выявленным несоответствием занимаемой должности по состоянию здоровья (п. 2 ст. 40 КЗоТ). Хотя в обоих случаях основанием будет медицинское заключение, в первом случае увольнение происходит по желанию работника, а во втором — по инициативе собственника с соблюдением ограничений, предусмотренных ч. 3 ст. 40 КЗоТ, с согласия профсоюза (ст. 43 КЗоТ) и с выплатой выходного пособия (ст. 44 КЗоТ). Следовательно, это является грубым нарушением законодательства о труде.
В случае увольнения работника по собственному желанию (ст. 38 КЗоТ) или по соглашению сторон (ст. 36 КЗоТ) ошибочно применяется запрет на увольнение в период отпуска и временной нетрудоспособности, в то время как такой запрет распространяется только на увольнение по инициативе собственника.
Также при увольнении по п.п. 3, 4, 7, 8 ст. 40 и п. 1 ст. 41 КЗоТ работодателем нарушаются сроки для применения дисциплинарного взыскания (в виде увольнения на основании ст. 147 КЗоТ). Ведь дисциплинарное взыскание может налагаться не позднее одного месяца со дня его обнаружения и не позднее, нежели через шесть месяцев со дня совершения проступка (ст. 148 КЗоТ). Кроме того, перед применением дисциплинарного взыскания работодатель должен потребовать письменное объяснение работника.
Подытожим
Безосновательное увольнение, увольнение не по тем основаниям, нарушение порядка и процедуры увольнения приводит к признанию увольнения незаконным. Последствиями незаконного увольнения может быть восстановление работника на работе и выплата ему среднего заработка за время вынужденного прогула (ст. 235 КЗоТ), также возмещения морального ущерба, установленного в судебном порядке (ст. 2371 КЗоТ).
Тамила РАДЧЕНКО,
эксперт по трудовому праву
Источник - Интерактивная бухгалтерия