Опубліковано в газеті “Бухгалтерія” № 1-2 (1092-1093), 13 січня 2014 року, стор.74-78

Відповідно до ст.92 Конституції України виключно законами України визначаються «засади цивільно-правової відповідальності; діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них». Тобто виключно законами України встановлюється такий вид юридичної відповідальності як адміністративна відповідальність.

Згідно із ст.9 КУпАП «адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність».

Адміністративна відповідальність настає за порушення у сфері публічних правовідносин. Слід нагадати, що публічні правовідносини – це суспільні відносини, які регулюються нормами публічного права. Відомим є поділ права на публічне та приватне. Поняття «публічне право» уперше було сформульовано ще римськими юристами, коли відбувся первісний поділ права на дві частини в залежності від характеру суспільних відносин, що ним регулюються:

• публічне право (jus publicum);
• приватне право (jus privatum).

Публічне право містить у собі сукупність тих правових норм, які захищають саме публічні відносини, у той час, як сукупність норм, які захищають інтереси окремих осіб, складають суть приватного права. Публічні правовідносини виникають там, де йдеться про побудову та функціонування держави та її інститутів. Обов’язковим їх суб’єктом є держава з її публічними державними інтересами, у той час, як приватні правовідносини держави не стосуються і вона втручається в них лише тоді, коли ці правовідносини порушуються однією із сторін, а друга просить державні органи (наприклад, суд) повернути такі приватні правовідносини назад у легітимне русло. Наприклад, якщо за договором купівлі-продажу покупець, який отримав річ, відмовляється заплатити за неї обіцяну ним суму, продавець може звернутися до суду і просити примусово стягнути борг. Коли в такі відносини втручається суд, як державний орган, відносини набувають ознак публічних.

Публічні ж правовідносини існують там, де держава пильнує за громадським порядком і порушення цього порядку має наслідком притягнення до відповідальності: адміністративної чи кримінальної. Якщо опустити та не враховувати теоретичні відмінності цих двох видів відповідальності, то слід зазначити, що відрізняються вони між собою обсягом заподіяної порушником шкоди і суворістю відповідальності. Це підтверджується і положенням ч.2 ст.9 КУпАП, відповідно до якої «адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності». Тобто, якщо правопорушення є, але за ступенем своєї «серйозності» не занадто шкодить державі, то той, хто його вчинив, притягається до адміністративної відповідальності, а не до кримінальної. Хоча за своєю об’єктивною стороною злочин особливо не відрізняється від адміністративного правопорушення.

За що відповідають «адміністративно»?

За правопорушення у сфері громадського порядку, власності, прав і свобод громадян, встановленого порядку управління. Тобто загальні правила поведінки фізичних та юридичних осіб в державі, які стосуються необмеженого кола фізичних та юридичних осіб, а значить державних інтересів, і є тим об’єктом, посягнувши на який, правопорушник притягається до адміністративної відповідальності.

Усі види правопорушень поділені в КУпАП на групи в залежності від того, на який об’єкт громадського порядку посягнув правопорушник, та об’єднані у глави. Наприклад, глава 5 КУпАП об’єднує правопорушення «в галузі охорони праці і здоров’я населення»:

• порушення вимог законодавства про працю та про охорону праці (ст.41 КУпАП), яке полягає в порушенні встановлених термінів виплати пенсій, стипендій, заробітної плати, виплаті їх не в повному обсязі та ін.;
• порушення санітарно-гігієнічних і санітарно-протиепідемічних правил і норм (ст.42 КУпАП);
• виробництво, заготівля, реалізація сільськогосподарської продукції, що містить хімічні препарати понад гранично допустимі рівні концентрації (ст.421 КУпАП);
• заготівля, переробка або збут радіоактивно забруднених продуктів харчування чи іншої продукції (ст.422 КУпАП) та ін.
Глава 6 КУпАП включає «правопорушення, що посягають на власність», такі як:
• порушення права державної власності на надра (ст.47 КУпАП), що включає у себе самовільне користування надрами, укладення угод, які в прямій чи прихованій формі порушують право державної власності на надра;
• порушення права державної власності на води (ст.48 КУпАП), що полягає в самовільному захопленні водних об’єктів або самовільному водокористуванні, переуступці права водокористування, а також укладенні інших угод, які в прямій чи прихованій формі порушують право державної власності на води;
• порушення права державної власності на ліси (ст.49 КУпАП), яке включає самовільну переуступку права лісокористування, а також укладення інших угод, які в прямій чи прихованій формі порушують право державної власності на ліси та ін..

Глава 7 КУпАП присвячена адміністративним правопорушенням у сфері охорони природи, використання природних ресурсів, охорони культурної спадщини, глава 8 – адміністративним правопорушення в промисловості, будівництві та у сфері використання паливно-енергетичних ресурсів. Серед останньої категорії правопорушень варто виділити такі, які більшість підприємців, вважаючи особистою справою, навряд чи вважають порушеннями взагалі, наприклад: невжиття заходів щодо забезпечення охорони посівів снотворного маку чи конопель, місць їх зберігання та переробки (ст.1061 КУпАП), або марнотратне витрачання паливно-енергетичних ресурсів (ст.98 КУпАП), тобто «систематичне, без виробничої потреби, недовантаження або використання на холостому ходу електродвигунів, електропечей та іншого електро- і теплоустаткування; систематична пряма втрата стисненого повітря, води і тепла, спричинена несправністю арматури, трубопроводів, теплоізоляції трубопроводів, печей і тепловикористовуючого устаткування; використання без дозволу енергопостачальної організації електричної енергії для опалення службових та інших приміщень, а також для не передбаченої виробничим процесом мети; безгосподарне використання електричної енергії для освітлення».

Глава 12 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за правопорушення в галузі торгівлі, громадського харчування, сфері послуг, в галузі фінансів і підприємницької діяльності. Це і порушення порядку проведення розрахунків (ст.1551 КУпАП), і ухилення від повернення виручки в іноземній валюті (ст.1621 КУпАП), і незаконне відкриття або використання за межами України валютних рахунків (ст.1622 КУпАП), і порушення порядку ведення податкового обліку, надання аудиторських висновків (ст.1631 КУпАП), і неподання або несвоєчасне подання платіжних доручень на перерахування належних до сплати податків та зборів (обов’язкових платежів) (ст.1632 КУпАП), і порушення порядку утримання та перерахування податку на доходи фізичних осіб і подання відомостей про виплачені доходи (ст.1634 КУпАП); і приховування інформації про діяльність емітента (ст.1635 КУпАП), і маніпулювання на фондовому ринку (ст.1638 КУпАП), і незаконне використання інсайдерської інформації (ст.1639 КУпАП), і порушення умов видачі векселів (ст.16312 КУпАП), тобто «видача векселя без наявності грошового боргу за фактично поставлені товари, виконані роботи, надані послуги або без визначення у відповідному договорі умови проведення розрахунків із застосуванням векселів чи із зазначенням суми платежу за векселем, що є більшою від суми зобов’язань трасата перед трасантом або векселедавця (за переказним векселем – трасанта) перед особою, якій чи за наказом якої має бути здійснений платіж», і порушення законодавства з фінансових питань (ст.1642 КУпАП), яке включає «приховування в обліку валютних та інших доходів, непродуктивних витрат і збитків, відсутність бухгалтерського обліку або ведення його з порушенням установленого порядку, внесення неправдивих даних до фінансової звітності, неподання фінансової звітності, несвоєчасне або неякісне проведення інвентаризацій грошових коштів і матеріальних цінностей, несвоєчасне подання на розгляд, погодження або затвердження річного фінансового плану підприємства державного сектору економіки та звіту про його виконання, перешкоджання працівникам органу державного фінансового контролю у проведенні ревізій та перевірок, невжиття заходів щодо відшкодування з винних осіб збитків від недостач, розтрат, крадіжок і безгосподарності», і недотримання квоти демонстрування національних фільмів при використанні національного екранного часу (ст.1648 КУпАП), і умисне приховування громадянином – засновником (учасником) або службовою особою суб’єкта господарської діяльності своєї стійкої фінансової неспроможності шляхом подання недостовірних відомостей, якщо це завдало великої матеріальної шкоди кредиторові (ст.16415 КУпАП), і порушення порядку припинення юридичної особи або підприємницької діяльності фізичної особи – підприємця (ст.1666 КУпАП), а саме «неподання в установлений законом строк державному реєстраторові документів, обов’язкове подання яких встановлено законом для припинення юридичної особи, чи подання недостовірних відомостей у таких документах», і фіктивне банкрутство (ст.16617 КУпАП), тобто «завідомо неправдива офіційна заява громадянина – засновника (учасника) або службової особи суб’єкта господарської діяльності, а так само громадянина – суб’єкта підприємницької діяльності про фінансову неспроможність виконання вимог з боку кредиторів і зобов’язань перед бюджетом, якщо такі дії завдали великої матеріальної шкоди кредиторам або державі» та багато інших.
Не важко помітити, що держава опікується багатьма питаннями у багатьох сферах правовідносин, її цікавить майже усе, а КУпАП можна порівняти з мінним полем, поводження на якому без відповідної підготовки або без відповідного супроводу з боку юристів, може мати якщо не летальні, то принаймні дуже неприємні наслідки.

Хто несе адміністративну відповідальність?

Суб’єктами, яких може бути притягнуто до адміністративної відповідальності, можуть бути виключно фізичні особи, хоча КУпАП прямого такого застереження не містить. Проте, відповідно до ст.12 КУпАП «адміністративній відповідальності підлягають особи, які досягли на момент вчинення адміністративного правопорушення шістнадцятирічного віку». Зрозуміло, що про юридичну особу тут не йдеться.

Крім того, ст.10 та ст.11 КУпАП, пояснюючи винний характер адміністративного правопорушення, роблять це стосовно лише фізичних осіб, оскільки важко уявити, що в цих статтях може йти мова про юридичних осіб. Так, «адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків», а вчиненим з необережності – «коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити».

КУпАП також встановлює особливості відповідальності неповнолітніх (ст.13 КУпАП), власників (співвласників) транспортних засобів (ст.141 КУпАП), військовослужбовців та інших осіб, на яких поширюється дія дисциплінарних статутів, за вчинення адміністративних правопорушень (ст.15 КУпАП), іноземців і осіб без громадянства, які перебувають на території України (ст.13 КУпАП).

Що ж до юридичних осіб, то «від їх імені» відповідають в адміністративному порядку посадові особи. Насправді ж, посадові особи відповідають не від імені юридичних осіб і не за них. Вони відповідають самі за себе у випадках, коли вони є суб’єктами такої відповідальності. Іншими словами, вони несуть адміністративну відповідальність не за юридичну особу, а за себе: тому, що вони є посадовими особами юридичної особи і вчинили адміністративне правопорушення як посадові особи.

Посадові особи як адміністративні правопорушники.

Чинний КУпАП не має власного визначення терміну «посадова особа». Проте, оскільки правильне розуміння цього терміну має наслідком притягнення чи не притягнення особи до адміністративної відповідальності, варто усе ж таки віднайти його легітимне поняття з метою застосування у відносинах щодо зазначеної відповідальності. Наприклад, у ст.2 Закону про держслужбу вказано, що посада – це «визначена структурою і штатним розписом первинна структурна одиниця державного органу та його апарату, на яку покладено встановлене нормативними актами коло службових повноважень», а посадовими особами «вважаються керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій».

У Кримінальному кодексі УРСР (1960р.) під посадовими особами розумілися «особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також займають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням». Аналогічне, хоча й не дослівне, визначення міститься в ст.18 ККУ. Проте у цьому разі воно вже стосується не посадових, а службових осіб.

До посадових осіб, тобто осіб, які здійснюють управління діяльністю господарського товариства, ст.89 ГКУ відносить голову та членів виконавчого органу, голову ревізійної комісії (ревізора), а у разі створення ради товариства (спостережної ради) – голову і членів цієї ради.

Ст.4 МКУ до посадових осіб підприємств відносить керівників та інших працівників підприємств (резидентів та нерезидентів), «які в силу постійно або тимчасово виконуваних ними трудових (службових) обов’язків відповідають за додержання вимог, встановлених цим Кодексом, законами та іншими нормативно-правовими актами України, а також міжнародними договорами України, укладеними у встановленому законом порядку».

Виходячи з такого розмаїття термінів, що пояснюють, хто ж така посадова особа, варто зупинитися на її характерних рисах, наведених у ст.18 ККУ, оскільки кримінальна відповідальність, як було зазначено вище є дуже близькою до відповідальності адміністративної та відрізняється по суті лише «серйозністю» правопорушення та суворістю покарання за нього. Адже адміністративна відповідальність застосовується там, де для притягнення до кримінальної «не вистачає» розміру шкоди, заподіяної публічним відносинам.

Основними ознаками того, що особа вважається посадовою, є виконання нею організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або ж виконання функцій за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

При цьому в Постанові № 5 зазначено, що «організаційно-розпорядчі обов’язки – це обов’язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо)». А «адміністративно-господарські обов’язки – це обов’язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо». При цьому для того, щоб особа вважалася службовою (посадовою) такі обов’язки мають виконуватися нею як на постійній основі, так і тимчасово, на підставі спеціального повноваження.

Інші специфічні адміністративні правопорушники.

Окрім посадових осіб, як таких, КУпАП виділяє ще й специфічних «посадових» осіб, тобто таких суб’єктів адміністративної відповідальності, які несуть її в силу спеціально покладених на них обов’язків, пов’язаних із посадою, яку вони займають, хоча формально й не мають усіх ознак посадових осіб. Такими особами є:

• посадові особи судна або іншого плавучого засобу. Вони відповідно до ст.591 КУпАП несуть адміністративну відповідальність за «неповідомлення адміністрації найближчого порту України про проведене внаслідок крайньої необхідності без належного на те дозволу скидання у море шкідливих речовин з судна або іншого плавучого засобу, повітряного судна, платформи чи іншої штучно спорудженої у морі конструкції, а у випадках скидання з метою поховання – і органу, який видає дозволи на таке скидання, одразу після здійснення або в ході здійснення такого скидання»;

• головний архітектор проекту, головний інженер проекту, експерт, інші відповідальні виконавці окремих видів робіт (послуг), пов’язаних із створенням об’єктів архітектури, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат. Вони несуть адміністративну відповідальність за статтею 961 КУпАП за порушення законодавства під час планування і забудови територій;

• службові особи. Відповідно до ст.914 КУпАП їхня відповідальність настає за відмову від надання чи несвоєчасне надання за запитами повної та достовірної екологічної інформації, передбаченої законодавством;

• керівники, заступники керівників, головні інженери, головні енергетики (головні механіки), начальники цехів, керівники адміністративно-господарських служб підприємств, установ і організацій несуть адміністративну відповідальність за марнотратне витрачання паливно-енергетичних ресурсів згідно із ст.98 КУпАП;

• керівники, заступники керівників, головні енергетики (головні механіки), начальники цехів та служб підприємств, установ і організацій є суб’єктами адміністративної відповідальності за пуск газу на газовикористовуюче обладнання завершених будівництвом, реконструйованих чи розширюваних підприємств без дозволу органів Державної інспекції з енергозбереження або недотримання встановленого режиму споживання газу, або споживання газу в обхід приладів обліку, або самовільне відновлення споживання газу після пломбування засувок постачальником природного газу чи уповноваженою ним юридичною особою (ст.101 КУпАП);

• посадові особи, відповідальні за експлуатацію маломірних суден, відповідають в адміністративному порядку згідно із ст.1161 КУпАП за випуск у плавання маломірних суден, не зареєстрованих у встановленому порядку, або таких, що не пройшли технічного огляду, або мають несправності, з якими заборонено їх експлуатацію, або переобладнаних без відповідного дозволу, або неукомплектованих спорядженням, а також допуск до керування маломірними суднами осіб, які не мають права керування цими суднами;

• посадові особи, відповідальні за технічний стан, обладнання, експлуатацію транспортних засобів відповідно до ст.129 КУпАП притягаються до адміністративної відповідальності за допуск до керування транспортними засобами водіїв, які перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння, або у хворобливому стані, або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, або таких, що не пройшли у встановлений строк медичного огляду;

• особи, які здійснюють розрахункові операції, несуть адміністративну відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг згідно із ст.1551 КУпАП;

• уповноважена особа. Вона несе відповідальність згідно із ст.163 КУпАП за розміщення цінних паперів без реєстрації їх випуску в установленому законом порядку або порушення порядку здійснення емісії цінних паперів;

• особи, відповідальні за здавання виторгу відповідають за порушення термінів здавання виторгу торговельними підприємствами всіх форм власності, що здійснюють реалізацію товарів за готівку (ст.1644 КУпАП);

• громадянин-засновник (учасник) або службова особа суб’єкта господарської діяльності несе відповідальність відповідно до ст.16415 КУпАП за умисне приховування стійкої фінансової неспроможності шляхом подання недостовірних відомостей, якщо це завдало великої матеріальної шкоди кредиторові;

• на голову комісії з припинення юридичної особи, ліквідаційної комісії, на ліквідатора або на посадових осіб накладається адміністративний штраф за неподання в установлений законом строк державному реєстраторові документів, обов’язкове подання яких встановлено законом для припинення юридичної особи, чи подання недостовірних відомостей у таких документах (ст.1666 КУпАП);

• громадянин – засновник (учасник) або службова особа суб’єкта господарської діяльності, так само як і громадянин – суб’єкт підприємницької діяльності, є суб’єктом фіктивного банкрутства, тобто подання завідомо неправдивої офіційної заяви про фінансову неспроможність виконання вимог з боку кредиторів і зобов’язань перед бюджетом, якщо такі дії завдали великої матеріальної шкоди кредиторам або державі (ст. 16617 КУпАП).

Таким чином, перелік осіб, які несуть адміністративну відповідальність у сфері, пов’язаній із здійсненням якщо не завжди підприємницької, то точно наближеної до неї і пов’язаною з нею діяльності, не обмежується виключно посадовими особами.

Фізичні особи – підприємці (ФОПи) як адміністративні правопорушники.

Відповідь на запитання про те, чи є фізичні особи – підприємці посадовими особами, має важливе значення для того, щоб зрозуміти, чи можуть їх притягати до адміністративної відповідальності як посадових осіб.

З одного боку ст.51 ГКУ встановлює правило, відповідно до якого «до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин». Цю норму можна тлумачити й так, що адміністративна відповідальність ФОПів є аналогічною адміністративній відповідальності посадових осіб, оскільки і в першому і в другому випадку відповідальність виникає внаслідок порушень, вчинених при здійсненні чи внаслідок здійснення підприємницької діяльності.

З іншого боку відповідно до ст.14 КУпАП «посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв’язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров’я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов’язків». Тобто ФОПи не підпадають під такі ознаки посадових осіб, як здійснення правопорушень, пов’язаних із охороною порядку управління (ФОПи не управляють), порушення правил, що входять до службових обов’язків (у ФОПів немає службових обов’язків). Та крім того й КУпАП в деяких своїх нормах вказує ФОПів як суб’єктів адміністративної відповідальності поряд з посадовими особами, підкреслюючи тим самим той факт, що це різні суб’єкти. Наприклад, громадяни, які займаються підприємницькою діяльністю, несуть аналогічну відповідальність, що й посадові особи відповідно до ст.1681 КУпАП (виконання робіт, надання послуг громадянам-споживачам, що не відповідають вимогам стандартів, норм і правил), до ст.1701 КУпАП (введення в обіг продукції, щодо якої немає сертифіката відповідності або свідоцтва про визнання відповідності чи декларації про відповідність, а також неправомірне застосування національного знака відповідності). А відповідно до ст.172 КУпАП за порушення правил застосування засобів вимірювальної техніки аналогічно посадовим особам відповідають в адміністративному порядку громадяни – суб’єкти підприємницької діяльності.

Також не усі ознаки посадових осіб мають ФОПи в розумінні ККУ. Вони не несуть організаційно-розпорядчих обов’язків, оскільки не «здійснюють ніякого керівництва виробничою діяльністю працівників підприємства», та не несуть адміністративно-господарських обов’язків, оскільки вони не управляють і не розпоряджаються чужим майном.

Крім того, Пенсійний фонд України у своєму листі від 25.06.2013 р. № 16243/09-10 «Стосовно притягнення до адміністративної відповідальності фізичних осіб – підприємців», враховуючи визначення поняття «посада» в Законі про держслужбу, також прийшов до висновку про те, що ФОПи не є посадовими особами, оскільки «штатний розпис передбачено лише у суб’єктів підприємницької діяльності – юридичних осіб», а ФОПи, «зареєстровані як підприємці без створення юридичної особи, не займають певної посади».
Тож фізичних осіб – суб’єктів підприємницької діяльності притягати до адміністративної відповідальності за порушення, які можуть вчиняти посадові особи, не можна.

Автор - Олександр Єфімов

Джерело - Персональний сайт О. Єфімова