Поширені питання та відповіді щодо проведення закупівель у період воєнного стану

Юристи SmartTender зібрали для вас перелік найбільш поширених запитань у сфері публічних закупівель за останні два тижні та надали відповіді на них із посиланням на офіційні джерела інформації.

1. Що робити із закупівлями, які оголошені до початку воєнного стану (24.02.2022)?

В першу чергу варто звернути увагу на роз'яснення відповідних органів. Відповідно до листа Мінекономіки № 3304-04_9225-06 від 04.03.2022 (завантажити лист), процедури закупівель та спрощені закупівлі, розпочаті до введення правового режиму воєнного стану в Україні, завершуються у порядку, визначеному Законом.

Разом з тим, відповідно до листа Державної казначейської служби України №18-07-08/4497 від 07.03.2022 (сторінка 1 та сторінка 2 листа) процедури закупівель, спрощені закупівлі, розпочаті до введення правового режиму воєнного стану в Україні, за рішенням керівника, у разі наявної потреби у відповідних товарах, роботах і послугах, завершуються у порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), або визнаються такими, що не відбулися/відміняються.

З огляду на викладене, враховуючи те, що Постанова КМУ № 169 від 28.02.2022 зі змінами, затвердженими Постановою КМУ № 201 від 05.03.2022, не містить інформації та норм щодо наведеного питання, закупівлі, розпочаті до 24.02.2022, повинні завершуватись у стандартному порядку, передбаченому Законом. Водночас такі закупівлі можуть бути відмінені у порядку, передбаченому Законом. Якщо ж у замовника виникає нагальна потреба в отриманні необхідних товарів/робіт/послуг — застосований механізм закупівлі через укладення прямого договору з учасником за Постановою КМУ № 169 від 28.02.2022 зі змінами, затвердженими Постановою КМУ № 201 від 05.03.2022.

Додатково звертаємо увагу замовників, що відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 32 Закону, замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся, якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили. У цьому випадку підтверджуючими документами для визнання тендеру таким, що не відбувся, можуть стати Укази Президента України від 23.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (посилання на документ) та від 23.02.2022 № 63/2022 «Про введення надзвичайного стану в окремих регіонах України» (посилання на документ), а також Лист Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажору №2024/02.0-7.1 від 28.02.2022 (читати).

2. Постанова КМУ № 169 від 28.02.2022 зі змінами від 05.03.2022 стосується всіх замовників?

Постановою КМУ № 201 від 05.03.2022 було внесено зміни до пункту 1 Постанови КМУ № 169 від 28.02.2022. Відповідно до неї підпункт 2 викладено в наступній редакції: переліки та обсяги закупівель товарів, робіт і послуг визначаються рішеннями замовників/державних замовників, що здійснюють такі закупівлі.

Враховуючи наведене, здійснювати закупівлі шляхом застосування Постанови КМУ № 169 можуть всі суб'єкти господарювання, які є замовниками в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» та державними замовниками в розумінні Закону України «Про оборонні закупівлі». Перелік та обсяги таких закупівель замовник визначає самостійно, а такі закупівлі не вносяться до річного плану закупівель.

3. Постанова КМУ № 169 від 28.02.2022 зі змінами від 05.03.2022 стосується всіх видів закупівель? Чи розповсюджується дана постанова на закупівлі до 50 тис. гривень?

Постановою КМУ № 169 передбачено, що оборонні та публічні закупівлі товарів, робіт і послуг здійснюються без застосування процедур закупівель та спрощених закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон). 

Враховуючи наведене, умови Постанови № 169 стосуються виключно процедур закупівель і спрощених закупівель та не стосуються закупівель до 50 тис. грн.

Цієї позиції також дотримується Мінекономіки. У листі від 09.03.2022 № 3304-04/9472-06 «Щодо змін, внесених до порядку закупівель у період воєнного стану» (завантажити лист) Міністерство повідомило про те, що Постанова № 169 встановлює правило незастосування процедур закупівель та спрощених закупівель для здійснення закупівель, які відповідно до Закону мають здійснюватися шляхом проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, тобто закупівель, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тис. грн.

З огляду на зазначене, у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких не перевищує 50 тис. грн, замовник повинен дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель та може використовувати електронну систему закупівель, у тому числі електронні каталоги для закупівлі товарів. У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов’язково оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 Закону звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель відповідно до частини третьої статті 3 Закону.

Враховуючи наведене, закупівлі вартістю до 50 тис. грн проводяться замовниками шляхом укладення прямого договору з публікацією відповідного звіту в системі та/або шляхом використання електронного каталогу Prozorro Market.

4. Які строки для оприлюднення звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель в період воєнного стану? 

Якщо замовник здійснює закупівлю згідно з Постановою № 169 від 28.02.2022 зі змінами від 05.03.2022, то він оприлюднює звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, договір про закупівлю та всі додатки до нього не пізніше ніж через 20 днів з дня припинення чи скасування воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях. І хоча Постанова прямо не забороняє публікувати відповідний звіт та договір відразу після його укладення, ми радимо замовникам публікувати відповідну інформацію саме після припинення чи скасування воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, аби не показувати ворогу свої внутрішні потреби.

У разі, якщо здійснюється закупівля до 50 тис. грн, звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднюється протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю у відповідності до ст. 10 Закону «Про публічні закупівлі».

5. Який повинен бути строк дії договору у разі його укладення згідно з Постановою КМУ № 169 від 28.02.2022?

Тут варто пам'ятати, що ключовою є нагальна короткострокова потреба, яку постачальнику треба закрити негайно, протягом декількох днів чи тижнів, а не через місяць чи квартал. Варіант зазначення строку дії договору може бути наступний: «Даний договір діє з дати його укладення і до завершення воєнного стану, оголошеного Указом Президента України від 24.02.2022 № 64 «Про введення воєнного стану в Україні», але не пізніше ніж до 31.12.2022, а в частині оплати за поставлений товар — до повного виконання сторонами узятих на себе зобов’язань».

6. Чи можна подавати скарги до органу оскарження (АМКУ) в процедурах закупівлі під час воєнного стану?

Антимонопольний комітет України повідомив 03.03.2022 на своїй офіційній Facebook-сторінці про призупинення таких дій до припинення чи скасування воєнного стану: 

1.  
   1. Розгляд скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, поданих до Комітету як органу оскарження, рішення по яких не були прийняті станом на 25 лютого 2022 року.
   2. Розміщення в електронній системі рішень щодо скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, поданих до Комітету як органу оскарження, інформація щодо яких не була розміщена в електронній системі закупівель станом на 25 лютого 2022 року.  

Це стосується: 

• рішень про прийняття скарги до розгляду;  
• рішень про залишення скарги без розгляду; 
• рішень за результатами розгляду скарги;  
• інформації про резолютивну частину рішення за результатами розгляду скарги. 

Ознайомитися з розширеним розпорядженням АМКУ можна тут. 

За інформацією, наявною в модулі аналітики BI Prozorro, останнім днем, коли Орган оскарження публікував будь-які свої рішення є 24.02.2022. Станом на 11.03.2022 сайт АМКУ взагалі не працює.

Таким чином, на період воєнного стану склалася ситуація, за якої учасники публічних закупівель технічно мають можливість подавати скарги через електронні майданчики, водночас, Орган оскарження не буде приймати їх до розгляду, допоки не завершиться воєнний стан в Україні.

Закликаємо усіх учасників публічних закупівель на період воєнного стану не зловживати технічною можливістю подання скарг і не блокувати будь-які торги. Це призведе до неможливості їх продовження в подальшому, а отже — неможливості замовником завершити процедуру та укласти договір у встановленому законом порядку, як наслідок — неотримання товару/послуги/роботи у цей надважливий для країни час.

7. Чи відбуваються на період військового часу моніторинги закупівель з боку Держаудитслужби України?

Наказом № 34 від 24.02.2022 (завантажити наказ) Голова Державної аудиторської служби України Геннадій Пліс наказав зупинити розпочаті у плановому порядку заходи державного фінансового контролю, а у разі неможливості їх зупинення — скласти акти про неможливість їх проведення із застосуванням відповідних процедур та нормативно-правових актів. Крім цього, даним наказом призупинено проведення моніторингів процедур закупівель, розпочатих відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», на період дії воєнного стану на території України.

Таким чином, на період воєнного часу моніторинги закупівель не проводяться.

8. Що робити учасникам, якщо замовник вимагає довідку ДПС та МВС як документи переможця, однак їх у період воєнного стану не видають?

Постановою КМУ № 165 від 28.02.2022 (посилання на документ) про деякі питання реалізації прав, свобод і законних інтересів фізичних та юридичних осіб було зупинено строки надання адміністративних послуг суб’єктами їх надання та видачу дозвільними органами документів дозвільного характеру на час воєнного стану в Україні. Вказані строки будуть поновлені у місячний строк після припинення чи скасування воєнного стану на відповідній території України. 

Відповідно до інформації, зазначеної на офіційному сайті Державної податкової служби України, видача довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, є адміністративною послугою, що надається територіальними органами ДПС (посилання на джерело). Акт законодавства, що регулює порядок та умови надання такої адміністративної послуги: Порядок надання довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, затверджений наказом Міністерства фінансів України від 03.09.2018 № 733, адміністративної послуги зареєстрований у Міністерстві юстиції України 27.09.2018 за № 1102/32554 (посилання на документ). 

Таким чином, станом на момент написання даної статті отримати довідку про відсутність заборгованості в період воєнного стану неможливо.

Разом з тим слід звернути увагу, що відповідно до Постанови КМУ № 878 від 28.10.2015 (посилання на документ), якою затверджено Положення про Міністерство внутрішніх справ та відповідно до наказу МВС № 1256 від 29.11.2016 «Про організацію доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України» видача довідки про несудимість для фізичних осіб не є адміністративною послугою, тобто застосування Постанови КМУ №165 від 28.02.2022 щодо видачі довідки МВС про відсутність судимості буде помилковим.

«Замовники, що проводять відкриті закупівлі, наразі не можуть отримувати довідки МВС від постачальників, через те що Міністерство внутрішніх справ зараз нищить загарбників. Просимо поставитися із розумінням та не відхиляти постачальників за цією підставою» — цитата з офіційного сайту ДП «Прозорро» (посилання на джерело). Тому, варто зауважити, що на практиці вказану довідку наразі неможливо отримати. 

Звертаємо увагу, що згідно з ч. 3 ст. 17 Закону «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 17 Закону, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Варто також зазначити, що від 24.02.2022 в Україні призупинено роботу державних реєстрів (посилання на джерело), тому замовники самостійно повинні визначатись, яким чином перевіряти інформацію стосовно учасника чи його посадової особи за пунктами ч. 1 ст. 17 Закону.

Враховуючи наведене та беручи до уваги неможливість отримання довідок ДПС та МВС, просимо замовників не встановлювати вимоги щодо надання таких документів для переможців процедури закупівель згідно з ч. 3 ст. 17 Закону, а вимагати довідку чи гарантійний лист у довільній формі.

Учасникам рекомендуємо надавати інформацію про відсутність підстав, визначених частиною першої статті 17 Закону у довільній формі та/або лист-пояснення про неможливість надання довідки ДПС та довідки МВС. 

9. Що робити учасникам, якщо замовник вимагає банківську гарантію, а банки відмовляють у її видачі?

З початку введення воєнного стану на території України Правлінням Національного банку України було прийнято Постанову № 23 від 25.02.2022 «Про деякі питання діяльності банків України та банківських груп», якою було затверджено правила роботи банків у зв’язку з введенням в Україні воєнного стану (посилання на документ), та Постанову №18 від 24.02.2022 (зі змінами) «Про роботу банківської системи в період запровадження воєнного стану» (посилання на документ).

Слід зазначити, що жодною із вищенаведених постанов не було внесено зміни до порядку видачі банківських гарантій як забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, в тому числі не було внесено змін до Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України 15.12.2004  № 639 (посилання на документ).

Водночас, за повідомленнями багатьох учасників, після введення воєнного стану, банківські установи дедалі активніше стали відмовляти у видачі банківської гарантії тим чи іншим підприємствам. Крім того, умови видачі такої гарантії можуть ускладнюватись (наприклад, грошове покриття банківської гарантії становить від 50% до 100% відсотків; додатково банком вимагається порука тощо).

Також необхідно підкреслити, що важливим критерієм видачі гарантії може бути інформація про місцезнаходження принципала (учасника), в тому числі в областях, де відбуваються активні бойові дії (Харківська, Чернігівська тощо). Наприклад, шанс того, що підприємству, яке знаходиться в Закарпатській області, нададуть банківську гарантію, вищий, ніж у підприємства, яке знаходиться у Сумській області. Крім того, важливим критерієм може бути також і сума, на яку надається банківська гарантія.

Враховуючи наведене та ускладнені умови видачі банківських гарантій, рекомендуємо замовникам не встановлювати в тендерній документації умови стосовно надання банківських гарантій, а учасникам звертатись до замовників з проханням прибрати/не встановлювати дану вимогу в тендерній документації/оголошенні на період дії воєнного стану на території України.

10. КЕП чи УЕП? 

23 лютого 2022 року на сайті Урядового порталу з'явилась новина, згідно з якою Кабінет Міністрів України ухвалив зміни до постанови щодо використання електронного підпису на захищеному носії. Обов'язкове використання електронного підпису на захищеному носії в Україні відтермінували до 31 березня (посилання на джерело).

Таким чином учасники публічних закупівель до 31.03.2022 можуть продовжувати використовувати удосконалений електронний підпис на незахищеному носії при поданні пропозиції (якщо умовами тендерної документації не передбачено інше). 

Водночас, маємо велику впевненість в тому, що строк, до якого можна використовувати УЕП, буде знову продовжений, ймовірніше, до кінця 2022 року.

11. Що робити замовнику, якщо він за кордоном/у іншому місті країни без КЕПу? Наприклад, якщо потрібно скасувати закупівлю.

Відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 (посилання на документ), розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Тобто, оприлюднення інформації на веб-порталі без використання електронного підпису є неможливим. Також відсутні будь-які зміни в законодавства у зв’язку із введенням на території України воєнного стану щодо використання електронного підпису замовником при публікації інформації щодо закупівель.

Таким чином, якщо замовник знаходиться в іншому місті/країні без наявності КЕПу, рекомендуємо використовувати наступні способи для оприлюднення інформації:

1.  
   1. Спробувати скористатися електронними сервісами, які дають можливість отримати електронний підпис онлайн. Наприклад від партнера нашого майданчика — DepositSign.
   2. Накладати особистий електронний підпис за наявності такого (тобто, підпис, який оформлений на фізичну особу, без прив'язки до місця роботи).
   3. Використовувати УЕП замість КЕП (це крайній випадок, адже державним замовникам заборонено використовувати УЕП).

12. Як продовжити строк укладання договору у спрощеній закупівлі (функціоналом не передбачено), наприклад, якщо учасник зараз не може укласти договір у зв'язку з воєнним станом?

Відповідно до ч. 15 ст. 14 Закону «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), замовник може укласти договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем спрощеної закупівлі, на наступний день після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, але не пізніше ніж через 20 днів. Договір про закупівлю укладається згідно з вимогами статті 41 Закону.

Враховуючи наведене, Законом не передбачено продовження строку для укладання договору за результатами спрощеної закупівлі. 

Слід зазначити, що можливість продовження строку для укладення договору до 60 днів, яка передбачена ч. 6 ст. 33 Закону, стосується договорів про закупівлю, що укладені з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі. Разом з тим, спрощена закупівля не є процедурою закупівлі в розумінні ст. 13 Закону.

З огляду на викладене, існує тільки два варіанти виходу з ситуації: або відміняти спрощену закупівлю, або оприлюднювати договір з порушенням строків. 

Слід додатково звернути увагу, що ч. 1 ст. 43 Закону не містить норму, згідно з якою порушення строків, передбачених ч. 15 ст. 14 Закону, є підставою вважати такий договір нікчемним. Крім того, порушення, які визначені ст. 164-14 КУпАП, стосуються виключно процедур закупівель та не стосуються порушень, пов'язаних зі спрощеними закупівлями. 

В будь-якому разі, рекомендуємо як замовникам, так і учасникам завжди дотримуватись принципів здійснення публічних закупівель, не зловживати прогалинами в Законі та залишатись професіоналами своєї справи, особливо в теперішній час.

Джерело: smarttender.biz