Новий Кримінальний процесуальний кодекс України від 13.04.2012 р. № 4651-VI (далі – КПКУ), набувши чинності у другій половині листопада минулого року, відкоригував у тому числі й відносини щодо вилучення документів у процесі кримінального провадження. Відповідно до КПКУ у межах кримінального провадження існують дві процедури, що дозволяють слідчим органам отримати документи від підприємства: тимчасовий доступ до документів і речей та обшук.

Тимчасовий доступ до документів і речей як підстава їх вилучення.

Відповідно до ст.159 КПКУ, доступ до документів і речей (далі – документи) полягає у тому, що стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться документи, може бути надана можливість ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку), лише у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею чи судом.

Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді чи суду. Слідчий суддя – це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, та у певних випадках голова чи за його визначенням інший суддя апеляційного суду. Тож будь-яке усне чи письмове прохання представників органів податкової міліції, чи навіть якийсь інший процесуальний документ слідчого податкової міліції, прокуратури чи іншого слідчого органу доступу до документів, що знаходяться у суб’єкта підприємницької діяльності, не надає. Тим більше не дає доступу до документів і не зобов’язує їх надавати лист слідчого, який процесуальним документом відповідно до КПКУ, тобто документом обов’язковим до виконання, не визнається. Часто працівники податкової міліції розсилають такі листи, сподіваючись, що хтось злякається гучних слів «податкова міліція» і в такому переляканому стані надасть документи. Проте якщо ніякої відповіді від СПД на такий лист не надійде, то законних заходів впливу на СПД слідчий вчинити не може, окрім як, виконавши вимоги закону, звернутися до слідчого судді та отримати ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів. Відповідно до ст.164 КПКУ у такій ухвалі має бути зазначено, окрім інших її реквізитів:

• прізвище, ім’я та по-батькові особи, якій надається право тимчасового доступу до речей і документів;
• прізвище, ім’я та по батькові фізичної особи або найменування юридичної особи, які мають надати тимчасовий доступ до речей і документів;
• назва, опис, інші відомості, які дають можливість визначити документи, до яких повинен бути наданий тимчасовий доступ;
• строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали.

Якщо слідчий пред’явить ухвалу, у якій не буде зазначена особа, яка має надати тимчасовий доступ до документів, або ж замість конкретного переліку документів (назви, опису, інших відомостей, які дають можливість визначити, які ж саме документи вправі слідчий побачити та отримати), то підприємець має усі підстави відмовити у надані доступу до речей чи документів. Листи типу: «надайте усі документи щодо контрагента «Х» за увесь період Вашого існування» чинним КПКУ не передбачені як такі, що мають якусь юридичну силу та є обов’язковими до виконання. Обов’язковою до виконання є ухвала слідчого судді, яка оформлена із дотриманням усіх вимог КПКУ та пред’явлена до виконання тією особою, яка в ній зазначена, і тій особі, яка також у цій ухвалі зазначена. Виконання ж неправильно оформленої ухвали чи виконання хоча й правильно оформленої ухвали але неналежним чином (надання не тих документів, які зазначені в ухвалі, не тим особам, яким треба було б їх надати відповідно до ухвали, не тими особами, які зобов’язані ухвалою такі документи надати) є порушенням кримінального процесуального та іншого законодавства. Це порушення у свою чергу позбавляє отримані таким чином докази доказової сили. Відповідно до ст.86 КПКУ доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПКУ. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Отже, не лише суб’єкт підприємництва, а й сам слідчий має бути зацікавлений у дотриманні норм КПКУ при отриманні документів від підприємця, бо інакше він отримає лише інформацію замість доказів. А така інформація не може обґрунтовувати повідомлення про підозру чи звинувачення у вчиненні кримінального правопорушення. Слідчий її зможе використати хіба що для того, аби поміркувати про те, які саме документи йому треба отримати законним шляхом.

Відповідно до ст.165 КПКУ особа, яка зазначена в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до документів як володілець документів, зобов’язана надати тимчасовий доступ до зазначених в ухвалі документів особі, зазначеній у відповідній ухвалі слідчого судді, суду, тобто показувати документи слід тій особі, яка вказана у зазначеній ухвалі слідчого судді чи суду. Іншим особам показувати такі документи підприємець не зобов’язаний, а значить, може відмовити у цьому.

При цьому зазначена в ухвалі слідчого судді чи суду особа зобов’язана пред’явити особі, яка зазначена в ухвалі як володілець документів, оригінал ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів та вручити копію такої ухвали.

Доступ до документів ще не означає їх вилучення. Слідчий може, ознайомившись з ними, тим і обмежитися. Проте він має повноваження такі документи й вилучати. Якщо особа, яка пред’являє ухвалу про доступ, вилучає документи, до яких вона отримала цей доступ, то така особа зобов’язана залишити володільцю речей і документів опис вилучених нею на виконання ухвали слідчого судді чи суду документів. При вилучені оригіналів документів і на вимогу володільця цих документів особа, яка пред’являє ухвалу про тимчасовий доступ до документів, і яка у цій ухвалі зазначена як така, що такий доступ отримала, зобов’язана залишити копії вилучених документів. Відповідно до ч.4 ст.165 КПКУ копії вилучених документів виготовляються з використанням копіювальної техніки, електронних засобів володільця (за його згодою) або копіювальної техніки, електронних засобів особи, яка пред’являє ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів. При цьому КПКУ не містить обов’язкової вимоги щодо порядку посвідчення копії документів, однак це не забороняє попросити особу, яка вилучає документи, поставити підпис на копіях, що залишаються в СПД.

Отже, в результаті вилучення документів при доступі до них, у СПД мають залишитися два види документів: опис вилучених документів та їх копії.

Відповідно до ст.131 КПКУ тимчасовий доступ до речей і документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження і не відноситься до слідчих дій. Відповідно до ст.99 КПКУ протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії, є документами, тобто спеціально створеними з метою збереження інформації матеріальними об’єктами, які містять зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Отже під час вилучення документів при отриманні доступу до них, протокол складатися не повинен. Мають бути оформлені лише опис вилучених документів та їх копії.

Слід не забувати й про наслідки, які настають, якщо не надати на ухвалу слідчого судді доступу до відповідних документів. Ці наслідки зазначені у ст.166 КПКУ, відповідно до якої у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів. Тож СПД має сам вирішити, віддавати документи одразу на ухвалу слідчого судді про тимчасовий доступ до них чи після того, як їх вилучать під час обшуку.

Обшук.
Відповідно до ст.234 КПКУ обшук, як слідча (розшукова) дія, проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Він здійснюється знову ж таки на підставі ухвали слідчого судді.

Для того, щоб отримати таку ухвалу, слідчий за погодженням з прокурором або сам прокурор мають звернутися до слідчого судді з відповідним клопотанням. Найнеприємніше полягає у тому, що таке клопотання розглядається у суді дуже швидко – у день його надходження, та за участю лише слідчого або прокурора. Особу, у якої проводитиметься обшук не лише не запрошують на такий розгляд, її навіть не повідомляють про нього.

КПКУ не передбачає можливості й оскаржити таку ухвалу. Тож СПД може лише прослідкувати за тим, щоб така слідча дія вчинялася відповідно до КПКУ, а саме: ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз. Тобто така ухвала не є таким собі місячним абонементом, за яким слідчий приходитиме в приміщення СПД щодня як на роботу.

Строк дії цієї ухвали не може перевищувати одного місяця з дня її постановлення. Отже, якщо слідчий запізнився і прийшов в офіс СПД з «простроченою» ухвалою про обшук, слід вважати, що він прийшов без відповідної ухвали, викликати одразу міліцію і скаржитися на слідчого.

В ухвалі має бути вказано житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку. Це означає, що ухвала про обшук не є універсальним прохідним документом будь-куди, куди заманеться слідчому. Обшукувати інші приміщення, аніж вказані в ухвалі, КПКУ забороняє.

В ухвалі про обшук мають бути зазначені речі, документи або особи, для виявлення яких проводиться обшук. Відсутність такого реквізиту ухвали не вказаний в КПКУ, як такий, що позбавляє її чинності. Однак, якщо враховувати, що в Конституції України наша держава вказана як правова держава, то можна не допустити слідчого до проведення обшуку на підставі ухвали без зазначення того, що саме має бути знайдено слідчим. Це по-перше, є порушенням ст.235 КПКУ. А, по-друге, ухвала без такого реквізиту не може вважатися ухвалою в розумінні ст.235 КПКУ, а отже й не може надавати слідчому тих повноважень, заради яких вона й з’явилася як процесуальний документ. У такому разі слідчому, що прийшов з такою ухвалою, можна поставити запитання: «Чи можна, на Вашу думку, вважати документ податковою накладною, що дає право на податковий кредит, якщо в ньому відсутній один з її реквізитів?». А потім наступне запитання: «То чому ж документ без реквізиту ухвали про обшук може вважатися ухвалою про обшук?».

Процедура обшуку описана в ст.236 КПКУ. Так обшук може проводити лише слідчий чи прокурор. Ніякий оперуповноважений податкової міліції обшукувати не має права. Ну хіба що допомагати слідчому чи прокурору, що проводять обшук.

Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження, спеціалісти, що мають потрібні у таких випадках спеціальні знання. Крім того слідчий чи прокурор повинні вжити належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені, тобто керівника, бухгалтера СПД, якщо йдеться про злочини у підприємницькій сфері.

Перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності – іншій присутній особі повинна бути пред’явлена ухвала і надана її копія. Слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку. Зазвичай вони так і роблять: зачиняють двері і нікого не впускають і не випускають з приміщення. Тож у цій ситуації варто набратися терпіння і витрачати сила на те, щоб слідкувати за самим процесом обшуку, фіксуючи усі порушення, щоб потім було, що зазначити у скарзі та використати в суді. У разі ж відсутності осіб у житлі чи іншому володінні копія ухвали повинна бути залишена на видному місці у житлі чи іншому володінні особи. При цьому слідчий, прокурор зобов’язаний забезпечити схоронність майна, що знаходиться у житлі чи іншому володінні особи, та неможливість доступу до нього сторонніх осіб. То ж якщо, прибувши на ранок в офіс, ви знайдете на видному місці копію ухвали про обшук та безлад у приміщенні, запросіть сусідів, викличте міліцію, вказавши, що вас обікрали та зафіксуйте в протоколі усі цінні речі, яких ви не дорахуєтеся. При цьому пояснювати міліціонерам не слід, що на видному місці ви знайшли копію ухвали про обшук. Принаймні до того часу, поки вони не внесли в протокол опис зниклих речей та не оформили даний протокол підписами понятих. Потім ваш юрист чи адвокат придумає, як застосувати факт зникнення цінних речей при обшуку.

Обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. Це означає, що, надавши слідчому, який проводить обшук, документи і речі, вказані в ухвалі про обшук, можна вимагати від нього припинити цю слідчу дію. А якщо відмовиться, то варто зафіксувати цей факт в протоколі обшуку, перш ніж поставите у ньому свій підпис. Усе, що слідчий знайде окрім наданих вами йому речей і документів, перелік яких вказаний в ухвалі про обшук, буде «шкутильгати» на таку ознаку доказу, як його допустимість. А це теж потім можна буде використати в суді, виключивши такий доказ, із загальної сукупності доказів, наданих стороною обвинувачення, навіть незважаючи на те, що відповідно до ч.7 ст.236 КПКУ вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Крім того, частиною 8 цієї ж статті передбачено право осіб, у присутності яких здійснюється обшук, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку. Що більше і що грамотніші заяви будуть зроблені вами і вашим адвокатом, то більше сумнівів буде внесено у весь алгоритм обвинувачення під час розгляду справи у суді. Наприклад, можна зробити заяву про те, що усі документи, зазначені в ухвалі про обшук ви слідчому надали і вимагаєте припинити обшук. Відповідний запис у протоколі теж може в майбутньому знадобитися, коли справа дійде до використання презумпції невинуватості та формування сумнівів суду у тому, що заявляє сторона обвинувачення. А, як відомо з презумпції невинуватості, усі сумніви мають тлумачитися на користь обвинуваченого.

Де узяти протокол обшуку?

У ст.104 КПКУ зазначено порядок складання, оформлення та підписання протоколу. Відповідно до п.3 ч.3 цієї статті заключна частина протоколу має містити відомості у тому й про вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації. Підписуючи протокол, слід детально перечитати увесь перелік вилучених документів та переконатися в тому, що нічого не забуто. У разі ж незгоди з таким переліком слід скористатися правом надати зауваження і доповнення. А ще можна відмовитися від його підписання. У такому разі вам буде надано право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу. Факт відмови особи від підписання протоколу, а також факт надання письмових пояснень особи щодо причин такої відмови повинні бути засвідченні підписом її захисника (законного представника), а у разі його відсутності – понятих.

КПКУ не передбачає права на отримання копії такого протоколу під час обшуку чи безпосередньо після нього. Проте, відповідно до ст. 221 КПКУ слідчий, прокурор зобов’язаний за клопотанням сторони захисту, потерпілого надати їм матеріали досудового розслідування для ознайомлення, за виключенням матеріалів про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а також тих матеріалів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню. При цьому під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування особа, що його здійснює, має право робити необхідні виписки та копії. Тож копія такого протоколу може потрапити до СПД та стати поясненням у майбутньому причин відсутності на підприємстві відповідних документів.

Таким чином, чинний КПКУ надає можливості контролювати процес вилучення документів з підприємства та можливості отримання доказів їх існування у вигляді копій процесуальних документів та у випадку доступу до документів – копій самих вилучених документів.

Автор - Олександр Єфімов